在中国证券市场中，内幕交易、操纵市场的普遍性已得到大家的认同，然而通过样本分析的结果是：市场操纵和内幕交易在证券违法犯罪中的比重分别只有5.5% 和2.6%，排名分列第6位和第8位，显然与现实存在差异。这也证明现阶段监管部门还没有找到有效治理市场操纵、内幕交易行为的方法，对此需要更多的研究与摸索。

　　证券违法犯罪往往能在短时间内给违法犯罪主体带来巨额回报，正因如此，很多市场主体明知存在极大的风险，仍然通过各种手段实施犯罪行为获取暴利。由于证券违法犯罪行为会严重阻碍证券市场的有序发展，因而无论是在成熟的证券市场还是在新兴发展的证券市场，证券违法犯罪都是证券监管部门致力打击的对象。虽然各国不断完善相关的法律制度，监管部门努力提高自己的监管水平，但任何证券市场都没有完全杜绝证券违法犯罪行为，对内幕交易的监管还被认为是一场至今“没有取得胜利”的战争。在中国，《证券法》和《刑法》都对证券违法犯罪作了比较全面的界定，相应地也给出了处罚措施，以中国证监会为核心的监管体系也在不断地完善。然而中国证券市场建立至今才十多个年头，相应的法律制度和监管体系还没有达到完备的水平，而且证券违法犯罪行为存在很大的隐蔽性，因此，证券违法犯罪行为在中国证券市场很常见。从证监会公布的处罚公告的次数来看（见图1），中国证券市场上的违法犯罪案件呈现逐年增加的趋势，尤其在1997年后增长的速度非常快。

　　数据来源：根据中国证监会公告整理

　　证券监管部门、证券市场操作人士和学术理论界都意识到证券违法犯罪问题的严重性，因此关于证券违法犯罪的研究成果也很多，这些成果为我们认识了解证券违法犯罪提供了基础：杨志华（1995）通过对证券违法犯罪类型的剖析，对相应的犯罪主体应该承担的责任进行了合理的界定；刘宪权（1998）从危害证券管理制度的角度研究了证券违法犯罪行为，分析了中国证券市场证券违法犯罪的特点及其产生的根源，指出证券违法犯罪是构成证券市场风险的重要因素；李越 （1999）通过各国资本市场制度和秩序的比较分析，指出了中国资本市场秩序混乱、证券违法犯罪盛行的制度因素；赵锡军（2000）运用公共利益论、俘虏论、监管经济学对证券违法犯罪进行了分析，论述了证券监管的必要性，提出了监管的原则和目标；潘英丽（2000）指出证券违法犯罪对证券市场功能的发挥会产生极大的危害，如降低资源的配置效率，损害投资者利益，加大贫富差距，破坏社会稳定等；熊鹰（1998）通过对证券市场操纵行为所采用的不同手法的分析，将市场“庄家”（操纵者）分为长庄、短庄、凶庄、善庄、恶庄等，指出不同的市场操纵者在证券市场中各自的特征；王菲萍（1998）通过各国制度比较，对内幕交易所导致的投资者的损失如何补偿进行了探索；王铁军（2001）通过对 “庄家”行为产生的历史与现实原因分析，提出对证券市场制度进行革命性的改革才是“治庄之本”。这些研究对中国证券市场制度建设都起到了积极的作用，同时为中国证券监督部门的决策提供了依据，也是本文研究的基础。

　　实证分析

　　本文对中国证监会已处罚的证券违法案件运用统计分组的分析方法，希望通过数据特征来探索证券违法犯罪中一些更深层次的问题：证券违法犯罪主体（证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者）的分布情况；证券违法犯罪行为所依附的载体（资金优势、信息优势）分布情况；证券违法犯罪发生的环节分布（发行市场和交易市场）；不同的违法犯罪主体依托的载体是否存在不同特征等等一系列问题。这些问题的分析探讨将使我们对中国证券市场中证券违法犯罪的特征、内在结构有更深刻的认识。希望本文的结论能为证券监管部门找到监管的重点和突破口提供一些建议。

　　文章中的样本来源于1994年1月到2000年12月证监会披露的对证券违法犯罪的226个处罚公告（期货市场案件除外）。由于在证监会的一个处罚公告中可能包含了多个违法犯罪行为，例如2000年证监罚字2号文中中国信达信托投资公司广州天河证券交易营业部的违规行为有：以个人名义从事自营和挪用客户保证金。在进行统计时，我们是以违法犯罪行为发生的次数为标准而统计公告的处罚个数，那么在上面的例子中我们统计的次数为2，因此本文的样本个数是346而不是226.应该说我们选择的样本包括了证监会已查处的所有案件，不存在抽样问题，因而不存在抽样误差。本文的结论也是基于这346个样本，由于在不同的时期证监会的监管力度和监管水平不一样，可能造成不同时期的样本之间缺乏比较的依据，这会影响到分析结果的可靠性。科学的做法应该将监管力度和监管水平差异这一因素消除，然而监管力度和监管水平的差异无法考证，即使可以考证也无法将它们量化，在没有更好的处理方法时，我们假定监管部门的监管力度和监管水平是一样的。不可否认，对各类证券违法犯罪监管的难易程度不一样，证监会监管的结果——处罚公告也可能与证券市场中证券违法犯罪行为的实际情况不一致，这也会影响分析结果的科学性。

　　一、对证券违法犯罪的简单分组分析1.从证券违法犯罪的方式分析如果我们将这346个违法犯罪行为按其犯罪方式归类（见图2），就会发现它们有一定的同质性，主要的犯罪方式有透支挪用、法人投资者（主要是券商）以个人名义炒股、中介机构出具虚假证明、披露虚假财务报表、“三类”企业（上市公司、国有企业、国有控股公司）违规炒股（1999年，证监会公布允许“三类”企业合法进入股市的规定，“三类”企业入市已不属于违法行为）、市场操纵、欺诈发行、内幕交易、虚假消息等。其中最常见的是资金透支挪移的违法案件，包括券商向投资者透支，券商挪用投资者的保证金，银行资金违规进入股市等，占32.9%；第二位的是法人投资者以个人投资者的名义开户炒股，而且券商以个人账户进行自营业务为主，占19.1%；第三位是中介机构提供的虚假证明，包括注册会计师出具虚假审计报告，律师出具不真实的法律意见书，资产评估师出具虚假的资产评估报告等，占10.7%；与中介机构提供的虚假证明相关的披露虚假财务报告所占比重也较大，为8.4%，排在第四位。以上四类案件发生的比重较大，都超过了10%或接近10%，应该是证券违法犯罪监管的重点。其他的违法犯罪行为所占的比重都较小，是否加大监管力度要依监管部门的投入而定。

　　数据来源：根据中国证监会公告整理逐年考察各类证券违法犯罪方式所占比重的前三位（见表1），可以看出在1997年以前证券违法犯罪中欺诈发行所占的比重较大，这与当时证券市场发行中“规模控制，限报家数”的政策有关。当时对企业而言重要的是能得到发行指标，如果达不到上市的标准，只能通过各种虚假手段完成上市，出现多起欺诈发行案也不足为怪。而1997年证监会大力清查进入股市的违规资金，结果使得三类企业违规炒股的发案比重上升到第二位。1998年以后证券违法犯罪所占的比重的前三位与通过总体得出的结论是一致的。

　　表1：1994—2000年各类证券违法犯罪所占比重的前三位一览表1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000第1位 欺诈发行（66.7%） 欺诈发行（100%） 透支挪用（35.7%） 透支挪用（27.3%） 透支挪移（23.8%） 透支挪移（26.9%） 透支挪移（43.0%）

　　第2位 内幕交易（16.7%） —— 虚假证明（28.5%） 违规炒股（22.7%） 个人帐户炒股（20%） 个人帐户炒股（16%） 个人帐户炒股（25%）

　　第3位 透支挪用（16.7%） —— 欺诈发行（14.3%） 市场操纵（22.7%） 虚假证明（12.5%） 虚假证明（14.9%） 虚假证明（8.6%）

　　数据来源：根据中国证监会公告整理

　　2.从证券违法犯罪的主体分析无论是何种违法犯罪总存在当事人，而当事人包括主体和客体，客体就是违法犯罪的受害者，在证券违法犯罪中往往是投资者；主体就是实施违法犯罪行为的当事人，在证券违法犯罪中可以是证券发行人、中介机构、证券经营管理机构和投资者四类。证券发行人实施的违法犯罪包括欺诈发行、披露虚假财务报表等；中介机构实施的违法犯罪有中介机构出具虚假证明、中介机构泄露内幕消息等；证券经营管理机构实施的违法犯罪包括向客户透支、挪用客户保证金、用个人账户进行自营、销毁交易记录、诱骗投资者买卖证券等；投资者实施的违法犯罪有利用内幕交易、操纵证券价格等。按违法犯罪的主体进行分类，样本的分布情况见图3.

　　从上面的分布状况可以明显看出，在证券违法犯罪中最常见的违法犯罪主体是证券经营管理机构，在所有违法犯罪行为中比重为61.3%，超过了半数；其次是证券发行人的违法犯罪行为，比重为17 .6%；第三位是投资者的违法犯罪行为，比重为13.6%；而中介机构的违法犯罪行为所占比重很小，仅为7 .5%.这四个违法犯罪主体在当年所有的违法犯罪中所占的比重随时间推移的变化趋势见图4.

　　数据来源：根据中国证监会公告整理

　　从图中的变化趋势可以看出，证券经营机构违法犯罪所占的比重呈上升趋势，而发行人违法犯罪的比重在逐年下降。通过以上的分析可以看出，证券经营管理机构不仅在违法犯罪中所占的比重大，而且比重还有上升的趋势，可见证券经营管理机构应该成为证券监管中的重中之中。

　　3.从证券违法犯罪发生的市场环节分析证券发行和证券交易是证券市场的两个主要环节，而证券违法犯罪行为无非是发生在这两个环节中的一个，从证券违法犯罪行为在这两个环节的分布（如图5A）及其随时间变化的趋势（如图5B）来看，证券交易市场的违法犯罪不仅所占比例非常大（81%），而且随着时间的变化该项比例还有上升的趋势，而证券发行市场违法犯罪除了在证券市场发展初期所占的比重较大外，其后年份该项比重一直都不大。可见对证券监督部门而言，现阶段对证券交易市场的监管比对证券发行市场的监管更为紧迫。

　　数据来源：根据中国证监会公告整理

　　4.从证券违法犯罪的载体分析在证券市场上，违法犯罪行为的实施必须依附一定的载体，证券市场中的两个基本要素——资金和信息就是证券违法犯罪的主要载体。证券违法犯罪主体往往拥有资金、信息优势，他们通过滥用这些资源优势来实施违法犯罪行为，如内幕交易、欺诈发行、披露虚假财务报表、传播虚假信息、中介机构提供虚假证明文件、更改交易记录等都是通过信息的滥用或信息操纵的手段来实施的违法犯罪行为；市场操纵、透资交易、挪用客户保证金、违规资金进入股市等都是利用资金实力或直接盗用证券交易资金的证券犯罪行为。这两类犯罪的总体分布情况从图6可以看出：以资金为载体的违法犯罪的比重为45.4%，以信息为载体的违法犯罪比重为 34.1%，但两者的差异不算太大，可见在证券市场上虽然资金要素重要，但信息要素同样重要，对市场的监管两者都不能忽视。

　　数据来源：根据中国证监会公告整理二、对证券违法犯罪的复合分组分析仔细观察前面对证券违法犯罪的分析，会发现证券违法犯罪在交易环节、主体证券经营机构、载体资金优势三者的比重都有增长的趋势，而且交易市场比重的变化趋势与证券经营机构比重的变化趋势非常相似。为了考察证券违法犯罪发生的环节、违法犯罪的主体、依附的载体之间是否存在相关关系，下面将证券违法犯罪进行复合分组分析，每次从犯罪发生的环节、违法犯罪的主体、依附的载体这三个标志中选出两个进行分析。

　　1. 按违法犯罪发生的环节、违法犯罪的主体两个标志进行复合分组分析（见表2）

　　表2：违法犯罪发生的环节和违法犯罪的主体分布情况发行人 证券经营机构 中介机构 投资者 小计交易市场 36 196 7 41 280发行市场 25 16 19 6 66合计 61 212 26 47 346数据来源：根据中国证监会公告整理从表2可以看出，在交易市场中的主要违法犯罪主体是证券经营机构，所占比重为70.0%，其次是投资者（14.6%）和发行人（12.9%）；而在发行市场中主要的违法犯罪主体是发行人，所占比重为37.9%，其次是中介机构（28.8%）和证券经营机构（24.2%）。从违法犯罪主体来看，证券经营机构 92.5%的违法犯罪行为都发生在交易市场；投资者87.3%的违法犯罪行为也发生在交易市场；发行人在两个市场环节比重相当，发行市场为41.0%，交易市场为59.0%；中介机构的违法犯罪行为则有73.1%发生在发行市场。通过以上分析可以得出的结论是：交易市场的主要违法犯罪主体是证券经营机构，同时证券经营机构的违法犯罪也主要集中在交易市场中；发行市场中的主要违法犯罪主体是发行人，但发行人的违法犯罪行为并不集中在发行市场，而是在交易、发行两个市场相当；投资者的违法犯罪行为主要集中在交易市场；中介机构的违法犯罪行为主要集中在发行市场。

　　2.按证券违法犯罪发生的环节、依附的载体进行复合分组分析（见表3）

　　从表3可以看出，证券违法犯罪行为在证券发行市场中86.3%以信息为载体，在交易市场中52.9%以资金为载体；依靠信息优势的违法犯罪行为94.3%都发生交易市场，而依靠信息优势的犯罪行为在两个市场中分布比较均衡。

　　3.按证券违法犯罪主体、依附的载体进行复合分组分析（见表4）

　　从表4我们可以看出，发行人的违法犯罪行为86.9%依托信息优势实施；中介机构的违法犯罪行为全部是依托信息优势实施；证券经营机构的违法犯罪行为 54.7%靠资金优势实施，只有11.8%以信息为载体；投资者的违法犯罪行为70.2%以资金优势实施。在靠信息优势违法犯罪的主体中发行人占 44.9%，中介机构、证券经营机构、投资者的比重依次是21.2%、20.0%、11.9%；靠资金优势的违法犯罪案件中，以证券经营机构为主体的比重最大，为73.8%，投资者所占比重为21.0%，中介机构和发行人几乎为0.

　　几点思考和建议通过以上分析，我们认为在证券监管时可以采纳以下几个原则：（1）在监管时应该主要加强对资金透支挪移、以个人投资者的名义开户炒股、中介机构提供的虚假证明、披露虚假财务报告等行为的打击力度；在对市场主体监管时，证券经营机构是重中之中，其后依次是发行人、投资者和中介机构；在对交易市场的监管力度应该大于对发行市场的监管力度，发行市场的监督可以由券商、中介机构来实现，然后证监会再对券商、中介机构进行监管；在监管时必须要资金与信息并举。（2） 在对交易市场监管时，监管的主体主要是证券经营机构和投资者，监管时要监控资金的运作是否规范，同时要注意发行人、中介机构所提供信息的质量；在对发行市场监管时，监管的主体主要是发行人、中介机构，应该重点提高信息的质量。

　　在本文的开始就提到，对不同的证券违法犯罪行为的监管难易程度不一样会导致分析结果与现实情况不一致，例如在中国证券市场中，内幕交易、操纵市场的普遍性已得到大家的认同，然而通过样本的分析的结果是：市场操纵和内幕交易在证券违法犯罪中的比重分别只有5.5%和2.6%，排名分列第6位和第8位，显然与现实存在差异，这也证明现阶段监管部门还没有找到有效治理市场操纵、内幕交易行为的方法，对此需要更多的研究与摸索。

公司资本证券律师业务

（一）公司、企业的组建和设立：
有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业（公司）、个人独资企业、合伙企业的组建和设立。主要着眼于设计、起草具有规范化、可操作性的公司企业的设立协议和章程，以建立科学合理的现代公司治理结构，并为其申请登记或审批进行代理。

（二） 公司、企业改制：
1、国有大中型企业主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员及其分离办社会职能所引起的公司化改制；
2、国有资产处置或转让、各种债转股（包括政策性与非政策性）所引起的公司、企业改制；
3、利用外资或民营资本并购或改组国有企业所引起的公司化改制；
4、各种国有企业改组为有限责任或股份有限公司（包括国有中小型企业）；
5、个人独资企业、合伙企业改组为有限责任或股份有限公司；
6、有限责任公司与股份有限公司相互转化时所引起的公司改制；
7、内资有限责任或股份有限公司改组为外商投资有限责任或股份有限公司；
8、非上市的股份公司（即发起设立股份公司）与上市的股份公司（如募集设立股份公司）互相转化所引起的公司改制。

（三） 公司治理与并购：
1、 上市公司和非上市公司的治理与并购、境外投资者并购境内企业等，并为其提供可支持性的法律意见；
2、 目标公司选择及法律可行性论证；
3、 收购整体方案及融资方案设计；
4、 法律尽责调查报告及法律意见书出具；
5、 政府主管部门和监管机构的咨询、解释和沟通；
6、 交易法律文件的起草和谈判；
7、 资产、债权债务的处置安排；
8、 税务方案合理化建议；
9、 劳动力安置和社会保障方案安排；
10、管理层收购（MOB）、管理层激励计划及员工持股计划；
11、上市公司的收购。

（四）公司证券法律事务：
按照中国证监会等有关部门的规范化要求，帮助公司策划其股票与债券的发行和上市，并为其提供可支持性的法律意见书与律师工作报告等必备法律文件。
1、对国有企业按照《中华人民共和国公司法》及其他法规进行改组，以及其生产经营性资产组建有限责任公司或股份有限公司；
2、协助股份有限公司在国内和海外公开发行或以私募的方式发行股票， 并将该等股票在国内或海外的证券交易市场上市交易；
3、协助各类企业在国内和海外债券（包括可转换为股票的债券）及各种商业票据，并将该等债券和商业票据在国内或海外的证券交易市场上市交易；
4、为股票、债务、基金的发行（增发、配股）、转让和期货交易等证券业务提供法律服务；
5、科技成果资产化、资产证券化。

（五）公司、企业的破产、重组与清算
1、准备法律文件，包括重组协议、和解协议、破产申请、同意函、弃权书、董事会协议、授权书及公司治理文件；
2、参加债权人和债务人之间就债务重组或破产进行的谈判；
3、参加公司改制会议并开展必要的尽职调查；
4、协助获取第三方的同意和弃权；
5、参加诉讼或仲裁以及执行程序；
6、公司资产评估及税务事宜

       为妥善处理定向募集公司申请公开发行股票的有关问题，统一审核标准，中国证监会近日发布《股票发行审核标准备忘录》第11号，明确了对此类公司的审核要求。

        对定向募集公司的范围，11号《备忘录》指出，以下列文件、规章为依据：一、根据1992年5月15 日国家体改委等五部委发布的《股份制企业试点办法》及国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》的规定，股份公司（包括定向募集公司）的组建，由国家体改委或省、自治区、直辖市体改部门牵头，会同有关部门审批。二、根据1993年7月1日国家体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》的规定，公司实行内部职工持股的中央企业、地方企业分别向国家体改委或省、自治区、直辖市以及计划单列市政府的体改部门报送有关文件，经批准后方可实施。三、定向募集公司应根据1995年7月3日国发［1995］17号《国务院关于原有有限责任公司和股份有限公司依照＜中华人民共和国公司法＞进行规范的通知》等文件的规定，在1996年12月31日前完成规范工作。股份公司在依照《公司法》进行规范后，应经省、自治区、直辖市人民政府确认，并依法进行重新登记。四、定向募集公司的批准文件必须包含公司的股本结构等内容。

        关于内部职工股的发行依据，定向募集公司应根据1992年5月15 日国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》及1993年7月1日国家体改委颁布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》等的有关规定发行内部职工股。

        在内部职工股的发行比例方面，1992年5月15 日国家体改委发布《股份有限公司规范意见》至1993年4月3日《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》（国办发［1993］22号文）下发期间，发行内部职工股须经批准且比例不得超过总股本的20％。

       1993年7月1日国家体改委发布《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》至1994年6月19日国家体改委发文禁止再批准设立定向募集公司期间， 内部职工股占总股本的比例不能高于2.5％。

       关于定向募集公司暂停审批和停止审批的规定有：1993年4月3日国务院办公厅下发国办发［1993］22号文至1993年7月1日国家体改委发文规范内部职工持股期间，暂缓审批有内部职工持股的定向募集公司。1994年6月19 日国家体改委发布《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》以后，停止审批定向募集股份有限公司。

       对于违规内部职工股的处理标准，11号《备忘录》指出，1992年5 月 15 日至 1993年4月3日，对超比例发行内部职工股的公司，审核人员应审核省级人民政府出具的文件，该文件应说明内部职工股的发行和规范过程及公司在内部职工股发行中存在的问题，并承担相应责任。1993年4月3日至1993年7月1日，对于擅自批准成立的有内部职工持股的定向募集公司，审核人员应审核省级人民政府出具的文件，该文件应对内部职工股的发行及规范情况进行说明，对违规行为作出检讨，并承担责任。在1993年7月1日至1994年6月19日发行的内部职工股， 审核人员应要求对超过总股本2.5％的部分或未经批准发行的内部职工股进行清理， 同时要求公司提供有关清理款项的发放凭证，注册会计师应对款项的发放情况进行验证。对1994年6 月 19日以后审批的内部职工股，审核人员应要求公司全部清理完毕。对个人以个人或法人名义认购的定向募集公司法人股，即使后来有关部门将其确认为内部职工股的，仍应视同为法人股。

       11号《备忘录》明确了违规内部职工股的清理方式：对未经批准擅自发行的内部职工股，及1993年7月1日后违反有关规定超比例发行的内部职工股，可采取发行人回购、法人收购等方式进行清理。

       此外，根据1993年7月5日国家体改委发布的《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》（体改生［1993］115号）的规定， 内部职工股要由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管，不得在社会上转让，进行交易。

       在申请股票发行上市时，证券经营机构应当出具托管证明，托管证明的内容至少应包括：一、托管与被托管单位的名称、前十名个人股东名单、持股数量及比例、应托管股票数额及实际托管数额、托管完成时间；未托管股票的数额及原因；对未托管股票的处理办法；法人股及国家股是否已进行了托管；若股票已全部托管，托管证明中必须有"全部集中托管"的字样。托管机构应在出具的托管证明中保证其所陈述的事实和数额真实准确，并对此承担法律责任。省级人民政府应对企业（包括中央企业）内部职工股的托管情况出具确认文件，保证内部职工股已全部集中托管。

        定向募集公司在申请公开发行股票时，其申报及披露应提供：清理内部职工股的相关法律文件，包括发行人股东大会决议、公告、股份过户登记证明及其他相关法律文件；发行人律师对有关内部职工股的审批、发行、托管、清理进行核查验证，并对发行和清理的真实性、合法性及是否存在潜在纠纷发表法律意见；公司应在招股说明书中按要求对内部职工股问题进行充分披露。

        对于曾进行场外非法股票交易的"下柜企业"的审核标准，根据国办发［1998］ 10号《国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》的规定处理。

中国证监会主席令第18号－证券发行上市保荐制度暂行办法 

中国证券监督管理委员会令第18号

 
      《证券发行上市保荐制度暂行办法》已经2003年 10月9日中国证券监督管理委员会第49次主席办公会议审议通过，现予公布，自2004年2月1日起施行。

主席    尚福林

二○○三年十二月二十八日

证券发行上市保荐制度暂行办法

 
第一章    总    则

        第一条  为规范证券发行上市行为，提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，保护投资者的合法权益，促进证券市场健康发展，根据有关法律、行政法规，制定本办法。

        第二条  本办法适用于股份有限公司首次公开发行股票和上市公司发行新股、可转换公司债券。

        第三条  证券经营机构履行保荐职责，应当依照本办法的规定注册登记为保荐机构。

        第四条  保荐机构应当遵守法律、行政法规、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）的规定和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐发行人证券发行上市，持续督导发行人履行相关义务。保荐机构履行保荐职责应当指定保荐代表人具体负责保荐工作。

        第五条  保荐机构负责证券发行的主承销工作，依法对公开发行募集文件进行核查，向中国证监会出具保荐意见。保荐机构应当保证所出具的文件真实、准确、完整。

        第六条  发行人及其董事、监事、经理和其他高级管理人员（以下简称“高管人员”），为发行人提供专业服务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构（以下简称“中介机构”）及其签名人员，应当依照法律、行政法规和中国证监会的规定，承担相应的责任，并配合保荐机构履行保荐职责。保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责，不能减轻或者免除发行人及其高管人员、中介机构及其签名人员的责任。

      第七条  中国证监会依照法律、行政法规和本办法的规定，对保荐机构及其保荐代表人、发行人及其高管人员、中介机构及其签名人员的相关活动进行监督管理。中国证券业协会对保荐机构、保荐代表人进行自律管理。

 

第二章    保荐机构和保荐代表人的注册登记

 

        第八条  经中国证监会注册登记并列入保荐机构、保荐代表人名单（以下简称“名单”）的证券经营机构、个人，可以依照本办法规定从事保荐工作。未经中国证监会注册登记为保荐机构、保荐代表人并列入名单，任何机构、个人不得从事保荐工作。

        第九条  证券经营机构申请注册登记为保荐机构的，应当是综合类证券公司，并向中国证监会提交自愿履行保荐职责的声明、承诺。

        第十条  证券经营机构有下列情形之一的，不得注册登记为保荐机构：

（一）保荐代表人数量少于两名；

（二）公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行；

（三）最近二十四个月因违法违规被中国证监会从名单中去除；

（四）中国证监会规定的其他情形。

       第十一条  个人申请注册登记为保荐代表人的，应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合下列要求，通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并提交有关证明文件和声明：

(一)具备中国证监会规定的投资银行业务经历；

(二)参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格；

(三)所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函；

(四)未负有数额较大到期未清偿的债务；

(五)最近三十六个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚；

(六)中国证监会规定的其他要求。

       第十二条  证券经营机构和个人应当保证注册登记申请文件真实、准确、完整。申请期间，文件内容发生重大变化的，应当自变化之日起五个工作日内向中国证监会提交更新资料。

      第十三条  中国证监会自受理注册登记申请之日起二十个工作日内，对符合要求的，予以注册登记，将其列入名单，并予以公布；对不符合要求的，不予注册登记，并书面告知不予注册登记的理由。

      第十四条  保荐机构应当自保荐机构、保荐代表人注册登记或者前次备案满十二个月之日起一个月内，向中国证监会报送年度备案表及相关资料，更新注册登记的内容。

      第十五条  保荐机构、保荐代表人注册登记内容发生重大变化的，保荐机构应当自变化之日起五个工作日内向中国证监会报告。

      第十六条  保荐机构有本办法第十条规定情形之一的，中国证监会将该保荐机构及其保荐代表人从名单中去除。

      第十七条  保荐代表人有下列情形之一的，中国证监会将其从名单中去除：

（一）被注销或者吊销执业证书；

（二）不具备中国证监会规定的投资银行业务经历；

（三）保荐机构撤回推荐函；

（四）调离保荐机构或其投资银行业务部门；

（五）负有数额较大到期未清偿的债务；

（六）因违法违规被中国证监会行政处罚，或者因犯罪被判处刑罚；

（七）中国证监会规定的其他情形。

       第十八条  从名单中去除的保荐代表人符合注册登记要求的，可再次申请注册登记为保荐代表人。自去除之日起超过六个月的，应当重新参加保荐代表人胜任能力考试。

第三章    保荐机构的职责

       第十九条  保荐机构应当尽职推荐发行人证券发行上市。发行人证券上市后，保荐机构应当持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。

       第二十条  保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票前，应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导。保荐机构推荐其他机构辅导的发行人首次公开发行股票的，应当在推荐前对发行人至少再辅导六个月。

      第二十一条  发行人经辅导符合下列要求的，保荐机构方可推荐其股票发行上市：

(一)符合证券公开发行上市的条件和有关规定，具备持续发展能力；

(二)与发起人、大股东、实际控制人之间在业务、资产、人员、机构、财务等方面相互独立，不存在同业竞争、显失公允的关联交易以及影响发行人独立运作的其他行为；

(三)公司治理、财务和会计制度等不存在可能妨碍持续规范运作的重大缺陷；

(四)高管人员已掌握进入证券市场所必备的法律、行政法规和相关知识，知悉上市公司及其高管人员的法定义务和责任，具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验；

（五）中国证监会规定的其他要求。

       第二十二条  保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人及其发起人、大股东、实际控制人进行尽职调查、审慎核查，根据发行人的委托，组织编制申请文件并出具推荐文件。

       第二十三条  保荐机构对发行人公开发行募集文件中无中介机构及其签名人员专业意见支持的内容，应当进行充分、广泛、合理的调查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与发行人公开发行募集文件的内容不存在实质性差异。

       第二十四条  保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容，应当进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。

保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他中介机构提供专业服务。

      第二十五条  保荐机构应当在推荐文件中就下列事项做出承诺：

(一)有充分理由确信发行人符合本办法第二十一条规定的要求，且其证券适合在证券交易所上市、交易；

(二)有充分理由确信发行人申请文件和公开发行募集文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

(三)有充分理由确信发行人及其董事在公开发行募集文件中表达意见的依据充分合理；

(四)有充分理由确信与其他中介机构发表的意见不存在实质性差异；

(五)保证所指定的保荐代表人及本保荐机构的相关人员已勤勉尽责，对发行人申请文件进行了尽职调查、审慎核查；

(六)保证推荐文件、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

(七)保证对发行人提供的专业服务和出具的专业意见符合法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范；

(八)自愿接受中国证监会依照本办法采取的监管措施；

(九)中国证监会规定的其他事项。

       第二十六条  保荐机构提交推荐文件后，应当主动配合中国证监会的审核，并承担下列工作：

（一）组织发行人及其中介机构对中国证监会的意见进行答复；

（二）按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查；

（三）指定保荐代表人与中国证监会进行专业沟通；

（四）中国证监会规定的其他工作。

        第二十七条  保荐机构推荐发行人证券上市，应当向证券交易所提交推荐书及证券交易所上市规则所要求的相关文件，并报中国证监会备案。推荐书应当载明本办法第二十五条规定的承诺事项、对发行人持续督导工作的安排以及证券交易所要求的其他事项。

       第二十八条  保荐机构应当针对发行人具体情况确定持续督导的内容和重点，并承担下列工作：

（一）督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行人资源的制度；

（二）督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度；

（三）督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度，并对关联交易发表意见；

（四）督导发行人履行信息披露的义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件；

（五）持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项；

（六）持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见；

（七）中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。

        第二十九条  首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度；上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。持续督导的期间自证券上市之日起计算。

        第三十条  持续督导期届满，如有尚未完结的保荐工作，保荐机构应当继续完成。保荐机构在尽职推荐期间、持续督导期间未勤勉尽责的，持续督导期届满，保荐机构仍应承担相应的责任。

 第四章    保荐工作规程

        第三十一条  保荐机构应当建立健全保荐工作的内部控制体系。

        第三十二条  保荐机构应当建立健全证券发行上市的尽职调查制度、对发行上市申请文件的内部核查制度、对发行人证券上市后的持续督导制度。

        第三十三条  保荐机构应当建立健全对保荐代表人及从事保荐工作的其他人员的持续培训制度。

        第三十四条  保荐机构应当建立健全档案制度，为每一项目建立独立的保荐工作档案。保荐工作档案应当真实、准确、完整，保存期不少于十年。

        第三十五条  存在下列可能影响公正履行保荐职责情形的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市：

（一）保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过百分之七；

（二）发行人持有或者控制保荐机构股份超过百分之七；

（三）保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等可能影响公正履行保荐职责的情形；

（四）保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方为发行人提供担保或融资。

        第三十六条  保荐机构应当与发行人签定保荐协议，明确双方的权利和义务。

        第三十七条  保荐机构应当按照行业规范与发行人协商确定履行保荐职责的相关费用。

       第三十八条  刊登公开发行募集文件前终止保荐协议的，保荐机构和发行人应当自终止之日起五个工作日内分别向中国证监会报告，说明原因。

        第三十九条  刊登公开发行募集文件后，保荐机构和发行人不得终止保荐协议，但发行人因再次申请发行新股或可转换公司债券另行聘请保荐机构、保荐机构被中国证监会从名单中去除的除外。终止保荐协议的，保荐机构和发行人应当自终止之日起五个工作日内向中国证监会、证券交易所报告，说明原因。

        第四十条  持续督导期间，保荐机构被中国证监会从名单中去除的，发行人应当在一个月内另行聘请保荐机构。

         第四十一条  另行聘请的保荐机构应当完成原保荐机构未完成的持续督导工作，且持续督导的时间不得少于一个完整的会计年度。另行聘请的保荐机构应当自保荐协议签定之日起开展保荐工作并承担相应的责任。原保荐机构应当承担其尽职推荐期间、持续督导期间相应的责任。

        第四十二条  保荐机构应当指定两名保荐代表人具体负责一家发行人的保荐工作，出具由董事长或者总经理签名的专项授权书，并确保保荐机构有关部门和人员有效分工协作。保荐机构还应当指定一名项目主办人，保荐代表人可以担任项目主办人。

       第四十三条  发行人证券发行后，保荐机构不得更换保荐代表人，但保荐代表人因调离保荐机构等情形被中国证监会从名单中去除的除外。保荐机构更换保荐代表人的，应当通知发行人，并在五个工作日内向中国证监会、证券交易所报告，说明原因。原保荐代表人应当承担其具体负责保荐工作期间的相应责任。

       第四十四条  保荐机构法定代表人、投资银行业务部门负责人、内核负责人、保荐代表人、项目主办人应当在推荐文件上签名，并列名于发行人公开发行募集文件。

       第四十五条  保荐机构履行保荐职责发表的意见应当及时告知发行人，记录于保荐工作档案，并可依照本办法规定公开发表声明、向中国证监会或者证券交易所报告。

      第四十六条  保荐机构应当自持续督导工作结束后十个工作日内向中国证监会、证券交易所报送“保荐总结报告书”。

      第四十七条  保荐代表人从事保荐工作受到非正当因素干扰，应当保留独立的专业意见，并记录于保荐工作档案。

      第四十八条  保荐代表人及从事保荐工作的其他人员属于内幕信息的知情人员，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，不得利用内幕信息直接或者间接为保荐机构、本人或者他人谋取不正当利益。

 第五章    保荐工作的协调

       第四十九条  保荐机构履行保荐职责可对发行人行使下列权利：

（一）要求发行人按照本办法规定、保荐协议约定的方式，及时通报信息；

（二）按照中国证监会、证券交易所信息披露规定，对发行人违法违规的事项发表公开声明；

（三）中国证监会规定或者保荐协议约定的其他权利。

        第五十条  发行人有下列情形之一的，应当及时通知或者咨询保荐机构，并按协议约定将相关文件送交保荐机构：

（一）变更募集资金及投资项目等承诺事项；

（二）发生关联交易、为他人提供担保等事项；

（三）履行信息披露义务或者向中国证监会、证券交易所报告有关事项；

（四）发生违法违规行为或者其他重大事项；

（五）中国证监会规定或者保荐协议约定的其他事项。

       第五十一条  证券发行前，发行人不配合保荐机构履行保荐职责的，保荐机构应当发表保留意见，并在推荐文件中予以说明；情节严重的，应当不予推荐，已推荐的应当撤销推荐。

       第五十二条  证券发行后，保荐机构有充分理由确信发行人可能存在违法违规行为以及其他不当行为的，应当督促发行人做出说明并限期纠正；情节严重的，应当向中国证监会、证券交易所报告。

       第五十三条  保荐机构应当组织协调中介机构及其签名人员参与证券发行上市的相关工作。

       第五十四条  保荐机构对中介机构及其签名人员出具的专业意见存有疑义的，应当主动与中介机构进行协商，并可要求其做出解释或者出具依据。

       第五十五条  保荐机构有充分理由确信中介机构及其签名人员出具的专业意见可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规情形或者其他不当情形的，应当及时发表意见；情节严重的，应当向中国证监会、证券交易所报告。

       第五十六条  中介机构及其签名人员应当保持专业独立，对保荐机构提出的疑义或者意见进行审慎的复核判断，向保荐机构、发行人及时发表意见，并可依法向相关部门及中国证监会、证券交易所报告。

 第六章    监管措施和法律责任

       第五十七条  中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。

        第五十八条  自保荐机构向中国证监会提交推荐文件之日起，保荐机构及其保荐代表人承担相应的责任。

        第五十九条  证券经营机构向中国证监会提交的保荐机构注册登记申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会不予注册登记；已注册登记的，从名单中去除。保荐代表人注册登记申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会对个人不予注册登记；已注册登记的，从名单中去除，自去除之日起六个月内不再受理该保荐机构推荐的保荐代表人注册登记申请。

        第六十条  保荐机构向中国证监会、证券交易所提交的与保荐工作相关的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，或者唆使、协助、参与发行人及其中介机构提供存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的文件，中国证监会自确认之日起六个月内不再受理保荐机构的推荐；十二个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。情节严重的，中国证监会将保荐机构及相关保荐代表人从名单中去除。

        第六十一条  保荐机构、保荐代表人违反法律、行政法规的规定，唆使、协助或参与发行人干扰中国证监会及其股票发行审核委员会的审核工作，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。情节严重的，中国证监会将保荐机构及相关保荐代表人从名单中去除。

         第六十二条  保荐机构违反本办法第三十四条的规定，未建立保荐工作档案或者保荐工作档案存在虚假记载、重大遗漏的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐，六个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

         第六十三条  保荐机构、保荐代表人因投资银行业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的，中国证监会暂不再受理保荐机构的推荐；暂不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

         第六十四条  保荐代表人因投资银行业务或其具体负责保荐工作的发行人在尽职推荐期间、持续督导期间内受到证券交易所、中国证券业协会公开谴责的，中国证监会自公开谴责之日起三个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

        第六十五条  发行人出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐，将相关保荐代表人从名单中去除：

（一） 公开发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（二） 证券上市当年即亏损；

（三） 持续督导期间信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

        第六十六条  发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐：

（一） 证券上市当年累计百分之五十以上募集资金的用途与承诺不符；

（二） 证券上市当年主营业务利润比上年下滑百分之五十以上；

（三） 证券上市之日起十二个月内大股东或者实际控制人发生变更；

（四）首次公开发行股票之日起十二个月内累计百分之五十以上资产或者主营业务发生重组；

（五）上市公司发行新股、可转换公司债券之日起十二个月内累计百分之五十以上资产或者主营业务发生重组，且未在公开发行募集文件中披露；

（六）中国证监会规定的其他情形。

      一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的，中国证监会自确认之日起十二个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

      第六十七条  发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐：

（一） 实际盈利低于盈利预测达百分之二十以上；

（二） 关联交易显失公允或程序违规，涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之五，或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；

（三） 大股东、实际控制人或其他关联方违规占用发行人资源，涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之五，或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；

（四） 违规为他人提供担保涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之十，或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；

（五） 违规购买或出售资产、借款、委托资产管理等，涉及金额超过前一年末经审计净资产百分之十，或者影响损益超过前一年经审计净利润百分之十；

（六） 高管人员侵占发行人利益受到行政处罚或者被追究刑事责任；

（七） 中国证监会规定的其他情形。  

       一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的，中国证监会自确认之日起六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

       第六十八条  发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐：

（一） 未在法定期限内披露定期报告；

（二） 未按规定披露业绩重大变化或者亏损事项；

（三） 未按规定披露资产购买或者出售事项；

（四） 未按规定披露关联交易事项；

（五） 未按规定披露对损益影响超过前一年经审计净利润百分之十的担保损失、意外灾害、资产减值准备计提和转回、政府补贴、诉讼赔偿等事项；

（六） 未按规定披露有关股权质押、实际控制人变化等事项；

（七） 未按规定披露诉讼、担保、重大合同、募集资金变更等事项；

（八） 中国证监会规定的其他情形。        

       一个自然年度内发生两次以上前款情形且排名前十位的，中国证监会自确认之日起六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

      第六十九条  在一个自然年度内，保荐机构指定的保荐代表人受到不受理或不再受理监管措施的次数超过三次，或者累计时间超过十二个月，且累计时间与该保荐机构当年末所保荐的发行人家数之比排名前三位的，中国证监会自确认之日起三个月内不受理其推荐，已受理的责令其撤销推荐。

      第七十条  对中国证监会采取的监管措施，保荐机构及保荐代表人提出申辩的，如有充分证据证明下列事实且认为理由成立，中国证监会应当予以采纳：

（一）发行人或其高管人员故意隐瞒重大事实，保荐机构和保荐代表人已履行勤勉尽责义务；

（二）发行人已在公开发行募集文件中做出特别提示，保荐机构和保荐代表人已履行勤勉尽责义务；

（三）发行人因不可抗力致使业绩、募集资金运用等出现异常或未能履行承诺；

（四）发行人及其高管人员在持续督导期间故意违法违规，保荐机构和保荐代表人主动予以揭示，已履行勤勉尽责义务；

（五）保荐机构、保荐代表人已履行勤勉尽责义务的其他情形。

      第七十一条  发行人及其高管人员未遵守本办法规定，变更保荐机构后未另行聘请保荐机构，持续督导期间违法违规且拒不纠正，或者发生其他严重不配合保荐工作情形的，中国证监会予以记录、公布，并可采取下列监管措施：

（一）要求发行人每月向中国证监会报告接受保荐机构督导的情况；

（二）要求发行人披露月度财务报告、相关资料；

（三）指定中介机构进行核查；

（四）要求证券交易所对发行人证券的交易实行特别提示；

（五）两年至五年内不予受理其发行新股、可转换公司债券的申请。

       第七十二条  中介机构及其签名人员出具的专业意见存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，或者因不配合保荐工作而导致严重后果的，中国证监会自确认之日起六个月至三十六个月内不受理其文件，并将处理结果予以公布。

       第七十三条  保荐机构及其保荐代表人、发行人及其高管人员、中介机构及其签名人员违反本办法规定的，中国证监会可以对其采取谈话提醒、重点关注、责令改正、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。

      第七十四条  保荐机构及其保荐代表人、发行人及其高管人员、中介机构及其签名人员违反法律、行政法规，依法应予行政处罚的，依照有关规定进行处罚；情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。

 第七章    附    则

       第七十五条  中国证券业协会或者其他机构经中国证监会认可，可以组织保荐代表人胜任能力考试。

       第七十六条  本办法自2004年2月1日起施行。

 

天茂实业集团股份有限公司募集资金使用管理办法

第一章 总 则

    第一条 为规范天茂实业集团股份有限公司（以下简称“公司”）募集资金的使用和管理，保护投资者权益，依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、中国证监会《上市公司证券发行管理办法》、《关于进一步加强股份有限公司公开募集资金管理的通知》等法律法规以及《公司章程》，结合本公司实际情况，特制定本办法。
　　第二条 本办法所指募集资金是指公司通过发行股票（包括首次发行股票、配股、增发、非公开发行股票等）或发行可转换公司债券的方法向社会公众投资者募集用于特定用途的资金。
　　第三条 在公司首次发行股票、配股、增发(公开发行)或发行可转换公司债券期间，募集资金应按照监管部门的要求，直接进入由主承销商设定的募集资金专用帐户中，并由监管部门及保荐机构监督。发行期结束后，经查验完毕，在扣除承销佣金及相关中介费用后，由主承销商划入公司设立的募集资金专户，并接受保荐机构的持续督导，督导期为募集资金到位后的当年及之后的一个完整会计年度。
　　第四条 在公司非公开发行股票期间，募集资金应按照监管部门的要求，直接进入由公司设定的募集资金专用帐户中，并由监管部门及保荐机构监督。保荐机构的持续督导期为募集资金到位后的当年及之后的一个完整会计年度。
　　第五条 募集资金到位后，公司应及时办理验资手续，由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，并应立即按照招股说明书所承诺的募集资金使用计划，组织募集资金的使用工作。
　　第六条 募集资金限用于公司对外公布的募集资金投向的项目，公司董事会应制定详细的资金使用计划。公司董事会应根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》及有关法律、法规的规定，及时披露募集资金的使用情况，做到资金使用的规范、公开和透明。违反国家法律、法规及公司章程等规定使用募集资金，致使公司遭受损失的，相关责任人员应承担民事赔偿责任。
　　　　　　　　　　　　　　　　

                          第二章 募集资金的存放
　　第七条 为方便募集资金的管理、使用和对使用情况进行监督，公司实行募集资金专户存储制度。
　　第八条 公司应在银行设立专用帐户对募集资金实行集中存放，并与开户银行、担任公司发行股票或可转换债券的保荐机构签订募集资金专用帐户使用和督导的三方协议。
　　第九条 募集资金的数额较大时，公司在结合投资项目信贷安排的基础上，坚持同一投资项目的资金在同一家银行的专用帐户存储原则的前提下，经董事会批准，可以在一家以上银行开设天茂集团、天茂实业集团股份有限公司内部控制制度专用帐户。
　　 第十条 公司从募集资金专用帐户中一次支取的资金金额达到人民币3000万元以上，或累计从募集资金专用帐户中支取的资金金额达到人民币10000万元或10000万元整数倍时，应当书面知会保荐机构并获得保荐机构的书面回复确认函。
　　第十一条 公司应授权保荐机构指定的保荐代表人在持续督导期间可以随时到开设募集资金专户的商业银行查询公司募集资金专用帐户资料。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

第三章 募集资金的使用

    第十二条 募集资金应严格按照股东大会审议通过的募集资金投资项目使用。
　　第十三条 使用募集资金时，应严格履行申请和审批手续。由具体使用部门（单位）填写申请表，先由财务负责人签署，再经总经理签署后由财务部门执行。凡超过董事会授权范围的，应报董事会审批。
　　第十四条 投资项目应按公司董事会承诺的计划进度实施，执行部门要细化具体工作进度，保证各项工作能按计划进度完成，并定期向审计部门提供工作进度报告。确因不可预见无法预知的客观因素影响，项目不能按承诺的预期计划、进度完成时，必须对实际情况公开披露，并详细说明原因。
　　第十五条 募集资金投资的项目，应与公司招股说明书承诺的项目相一致，原则上不应变更。对确因市场发生变化，需要改变募集资金投向时，必须经公司董事会审议，并依照法定程序报股东大会审批。
　　第十六条 公司董事会决定变更募集资金投资项目，应按规定及时公告，披露以下内容：
　  1、董事会关于变更募集资金投资项目的原因说明；
　　2、董事会关于新项目的发展前景、盈利能力、有关的风险及对策等情况的说明；
　  3、新项目涉及收购资产或企业所有者权益的应当比照深圳证券交易所《股票上市规则》的有关规定予以披露；
　　4、新项目涉及关联交易的，还应当比照深圳证券交易所《股票上市规则》的有关规定予以披露；
　　5、深圳证券交易所要求的其他内容。
　　第十七条 公司募集资金项目的实施情况与公司在招股说明书等法律文件中的承诺相比，出现以下变化的，视作改变募集资金用途：
　　 1、放弃或增加募集资金项目；
　　 2、募集资金单个项目投资金额变化超过20％；
　　 3、证监会或交易所认定的其他情况。
　　 公司在改变募集资金用途的股东大会决议通过后5个工作日内，将有关材料报中国证监会及天茂集团、天茂实业集团股份有限公司内部控制制度湖北证监局备案。
　　第十八条 为避免资金闲置，充分发挥其使用效益，在确保募集资金投资项目实施的前提下，在法律、法规及规范性文件许可的范围内，募集资金可以暂时用于补充公司流动资金。用于暂时补充公司流动资金时须经董事会或董事会授权代表的批准。
　　第十九条 公司募集资金不得用于委托理财、质押贷款或其他变相改变募集资金用途的投资。
　　第二十条 禁止公司具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用募集资金。
　　　　　　　　　　　　　　 第四章 募集资金使用情况的报告
　　第二十一条 总经理应当至少每季度召开一次办公会议，听取和检查募集资金使用情况。
　　第二十二条 总经理应当于每季度末以书面形式向董事会专项报告募集资金使用情况。专项报告应当同时抄报监事会。
　　第二十三条 董事会应在定期报告中披露募集资金使用、批准及项目实施等情况。
　　第二十四条 募集资金使用情况的公告由董事会秘书负责，董事会办公室、财务部共同编制。
　　　　　　　　　　　　　　 第五章 募集资金使用情况的监督
　　第二十五条 募集资金的使用情况由审计部进行日常监督。
　　第二十六条 独立董事有权对募集资金使用情况进行检查。经全体独立董事同意，可以聘请有证券业从业资格的会计师事务所对募集资金使用情况进行专项审计。
　　第二十七条 监事会有权对募集资金使用情况进行监督。
　　第二十八条 保荐机构及其指定的保荐代表人有权对公司募集资金使用情况进行督导。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第六章 附 则
　　第二十九条 本办法自公司董事会审议通过之日起实施。
　　第三十条　　本办法未作规定的，适用有关法律、法规的规定；与有关法律、法规的规定相抵触时，以相关法律、法规的规定为准。
　　第三十一条 本办法由公司董事会负责解释。

    企业境外上市过程中需要很多的中介机构,仅律师就可分拟上市公司的律师业务、券商律师业务、境外律师业务。　　　　　　　　　　　　　　　

    中国公司利用海外资金市场发行股份和上市，在相当长的时期内是国内大中型企业的专门融资渠道，经过几年的实践，一批国内企业成功在香港、新加波、纽约证券交易所上市，还有不少的民营企业相继在境外上市，中国入世的新一轮经济发展为越来越多的各类企业融入经济全球化和国际资本市场创造了条件，客观上给年青律师的专业化提供和拓宽了法律服务舞台。律师承办企业境外上市业务有一套严格的规程，并应注意以下问题：

    公司上市律师尽职调查业务的方法、内容和规程：

    1、了解公司的具体情况，会见公司代表，为尽职调查打好基础。

    2、认真组织《尽职调查文件清样单》，详细编写《尽职调查问卷表》，向境内公司索要相关文件和资料。

    3、查阅境内公司是否按文件清单和问卷表提供了相关证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、事关公司的重大合同、完税凭证、以及答卷资料，对收取的各种材料和凭证一一进行分类编号，作为附件。

    4、向行政登记机关查阅相关许可、批准文件、档案材料。

    5、同公司所在地政府、主管部门、职能机关核实相关公司情况。

    6、要求公司提交表明其提供的所有材料、资料凭证真实、内容属实、无重大遗漏的声明书。

    律师尽职调查范围：

    1、境内公司的法定主体情况；包括设立、登记、股东变更、公司章程，股本总额以及变更登记情况，股东出资情况，公司是否发生过合并、分立、重组、资产置换、不动产资产规模、经营记录方面有无重大问题，是否存在股权转让限制。

    2、公司的财产和财产权状况；土地使用权、房产情况；拥有的商标权、专利权、著作权、特许经营权等无形资产状况，主要生产经营设备情况。

    3、公司近期生产经营情况；持有的生产经营许可证照、是否发生重大债权债务情况，经历的诉讼、仲裁、执行、行政处罚等情况，税务、环保、产品质量、技术标准情况。

    协助公司进行融资、为境处上市做准备：

    1、提出方案和论证意见。

    2、参与境外投资人谈判事项。

    3、协助拟定股权转让、增资扩股方案、招股说明书、法律文书。

    4、分析和协调各方的法律关系。

    5、代表公司向中国主管部门提交或反映情况，提出建议。

    6、为公司募股重组提供律师见证。

    7、根据需要依法出具律师法律意见书。

    8、重组公司并使其具备和适合境外上市条件，同其他中介机构配合共同拟定上市方案，协助发起人与主承销商等中介机构拟定工作安排上市时间。

    9、就重组或境外上市中的疑难问题向政府提出解决方案。

    10、协助发起人及时办理各类资产变更手续，拟定上市公司章程，批请核准批文。

    审查上市招股书中的中国法律问题，出具法律意见书。协助答疑海外股票交易所有关公司上市的中国法律问题。

      

       目前，我国关于证券公司的破产并没有明确的法律规定。1986年《破产法（试行）》仅适用于全民所有制企业，并且其中没有任何有关证券公司乃至金融机构的专门规定。《民事诉讼法》中“企业法人破产还债程序”部分的规定也极为简略和概括。由于缺乏依据，我国迄今尚无证券公司破产清算的实践，无论是主动还是被动。近年来由于频频出现证券公司违规操作导致经营状况恶化，已有在监管部门干预下强制退出市场的案例，但一来现有的强制退出主要是作为一种处罚手段，适用范围有限，二来多数强制退出措施本身就缺乏明确的法律依据，三来与强制退出相伴的往往是资不抵债，却没有破产清算程序“善后”。这些都增加了客户资产保护中的不确定性。
　　

        目前的证券公司强制退出措施中，有明确法律或规章依据的主要是责令关闭和停业整顿，实践中还有吊销证券经营资格、撤销、托管、行政接管等作法。总的来看，我国目前的证券公司市场退出机制比较混乱，概念的运用随意性较强，缺乏必要的界定，各种措施之间的关系也缺少梳理。更大的问题在于，这些机制缺少《证券法》或者至少是行政法规的权威认定，同时又没有专门的破产清算程序予以配合，难以形成系统化的制度。
　　

        由于没有专门的证券公司破产清算法律制度，甚至也没有更宽泛意义上的金融机构破产清算法律制度，当下对于经营状况恶化的高危证券公司主要采取由监管机构主导的、以责令关闭、债权收购/登记和业务托管/转让相结合的行政性退出方式。这种方式被形象的概括为“行政破产”，其基本内容和步骤是：（1）由证监会宣布对问题券商行政关闭或撤销；（2）对个人债权由人民银行再贷款，同时地方财政做担保，予以收购；（3）对机构债权包括银行贷款登记在册，由新设的实业公司或另一家券商承担，或者等待清算偿付；（4）分割业务与牌照，把问题券商的业务、客户及牌照分别转给其他券商。

　　这种行政主导的退出方式主要着眼于压缩系统风险，防止危机扩散。但是，这种退出方式是以中央银行的大量再贷款为基础的。在鞍山证券、新华证券、南方证券被陆续撤销、接管时，为弥补客户交易结算资金漏洞，中央银行分别提供了15亿、14.5亿和80亿再贷款；而根据人民银行、财政部、银监会和证监会联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》，中央银行的再贷款将系统性的用于补偿问题金融机构包括证券公司的个人债权人和客户，预计用于收购客户交易结算资金的再贷款就将达到600亿元。[01]在尚未建立存款保险和证券投资者保护基金的情况下，这实质上是把券商对个人的负债转变成券商对中央银行的负债，债务风险从个人转移到中央银行身上。尽管从短期看，这有助于压缩系统风险和保护个人投资者的资产安全，但终非治本之策。在本质上，这种方式只是暂时缓解风险，不断转移与积累矛盾，而不是在化解风险。无论是行政接管还是中央银行再贷款，证券公司现有或潜在的不良资产并未得到彻底核销，它们仍需挂在账上等待偿还，所不同的只是坏账从一个帐薄转到另一个帐薄，其后果是中央政府的财政负担越积越重，整个金融系统的风险也越积越高。[02]从长远来看，证券公司危机中的客户资产安全不可能一直依赖中央银行或中央财政来保障，而只能通过合理的证券公司破产清算机制和相应的投资者保护基金制度来实现。
　　

        在一定程度上，国务院制定的《金融机构撤销条例》为证券公司破产清算机制的建立提供了蓝本。该条例在现有破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序。所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时，应予撤销。金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作。清算组的职责主要包括：（1）保管、清理被撤销的金融机构财产，编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告存款人及其他债权人，确认债权；（3）处理与清算被撤销的金融机构有关的未了结业务；（4）清理债权、债务，崔收债权，处置资产；（5）制作清算方案，按照经批准的清算方案清偿债务；（6）清缴所欠税款；（7）处理被撤销的金融机构清偿债务后的剩余财产；（8）代表被撤销的金融机构参加诉讼、仲裁活动；（9）提请有关部门追究对金融机构被撤销负有直接责任的高级管理人员和其他有关人员的法律责任；（10）办理其他清算事务。在清算期间，清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构（托管机构）办理，托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息，剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务。[03]
　　

        事实上，目前的证券公司退出程序，基本上是《金融机构撤销条例》的框架下进行的。这里有两个问题：第一，《金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行（现在是银监会）批准设立的金融机构，证券公司被排除在外，证监会对证券公司的关闭/撤销程序虽然可以比照或者类推，但毕竟缺乏依据，亟需正名。第二，既然是“撤销”，那么这套程序只能由监管机构启动，证券公司、客户或其他债权人均无权启动，因此需要更广泛意义上的破产清算程序。

   
　    金融机构破产是否及如何写入破产法，一直是新破产法制定过程中争议的焦点。在起草过程中有人主张金融机构破产不写入破产法，专门立法调整；有人主张区分类别，有的写入有的不写入；还有人主张统一纳入破产法，但在是仅规定原则还是以专章具体规定特别程序的问题上仍有分歧。[04]在《企业破产法（草案）》2004年6月提交人大常委会审议时，采取的方式是在第163条（附则）规定：“商业银行、保险公司等金融机构实施破产时，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”换言之，金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定，但在一些特殊机制上，如监管机构批准作为前置程序，则留待国务院的实施办法解决。值得注意的是，草案使用了“商业银行、保险公司等金融机构”的表述，而没有直接列出证券公司。个中原因，主要可能在于修订后的《商业银行法》和《保险法》已经对银行和保险公司的破产有所规定，[05]而证券公司的破产却未在《证券法》或其他法律中明确提及。尽管如此，“等金融机构”无疑也已将证券公司涵盖在内。
　　

        但是，无论是单独立法还是由国务院制定专门实施办法，证券公司的破产清算都需要专门作出规定。鉴于证券公司破产清算制度与证券投资者补偿制度的密切联系，需要结合起来统一考虑。因此，不妨借鉴美国SIPA的作法，将投资者保护基金的筹集、管理和运用同证券公司的破产清算和财产分配统一作出规定，并赋予基金管理机构（在证监会的任何和监督下）启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。
　

     内容提要：本文通过对股票期权制度所依据的经济学理论——委托代理理论的批驳，指出其立论基础错误，从而质疑制度本身；以及对股票期权的权利性质和实行股票期权对利益相关者的影响，结合中国上市公司的国有股一股独大、治理结构不完善、证券市场属弱效市场及现有公司法、证券法对股票期权得以实施的规定模糊或缺失，作者从而认为股票期权在中国上市公司不能普遍实行，该制度本身不具正当性。

         在当下人们普遍对股票期权这种激励机制喝采、认为在美国公司曾经取得成功在中国实施肯定也是可行的情形下，有必要提出质疑，思考在当前的中国上市公司的实际、即公司的股权结构、公司治理状况以及证券市场运行状况等等与股票期权的理论依据及运作机理是否协调，股票期权制度在配套条件不具备的情况下是否能够实际上增进上市公司的效益。

     一、股票期权的源来、概念及运作

      股票期权（Stock Options）始于美国二十世纪五十年代，当时大量的上市公司所有权与控制权（经营权）分离，经营者不是所有人，公司为了所有人与经营人的长期利益协调一致，避免经营者的短期行为，而实行股票期权。所谓股票期权指的是受权人按约定的价格和数量在授权以后的约定时间购买股票的权利j。具体地说，就是公司与经营者——公司的高层管理人员订立协议、约定当公司的经营业绩在未来一定时间内达到一定的指标时，即由公司授予期权，给予高层管理人员按规定的价格在未来一段时期内购买该公司一定数量股票的权利，即行权，而权利的行使与否由受益人——高层管理人员决定。作为一种对高管人员的激励机制，股票期权在美国的二十世纪八十年代后曾得到了普遍运用。股票期权作为一种薪酬方式之一，与工资、奖金、福利等一起构成高管人员的收入，并且在美国公司的高管中成为主要的收入来源。这种由公司与公司高管订立的股票期权协议，是双方当事人协商一致的结果，在高管人员符合期权授予条件时，由公司作为授权人授予作为受益人的高管，再由受益人依协议规定的行权期限在一定的行权时间点行权，从而使其向公司购买的股票比时价便宜而获取差价利益，而差价的部分由公司以期权费用项目支付。高管人员就上述所获得的利益是由于其依股票期权协议约定给公司带来好的经营业绩、带来获利，而由公司给予的相应的报酬、奖励。二十世纪九十年代以前股票期权这种激励措施在美国得到人们的大加吹捧（就是在当下的中国，也没有发现任何一篇对其质疑的文章，都是奋力介绍与吹捧），但是，2002年安然与世通的事件，即公司高管伪造财务及虚增利润，一个重要原因是经营者为实现手中的股票期权，不得不让我们反思股票期权所依据的经济学理论的正确性与说服力。

    二、股票期权的理论依据证伪

    股票期权制度的经济学理论依据主要是委托代理理论，其创始人是威尔森（Wilson 1969）斯宾赛和泽克豪森（Spence,Zeck,Havser,1971）,是用来解释企业所有者与企业家之间关系的一种经济理论。该理论认为作为所有者的股东与作为经营者的公司高管的利益追求并不是一致的，且所有者与经营者（公司控制权人）常常是分离的，经营者的行为并不必然都是为了所有者的利益而从事，更多的是为了自身的利益打算，可能作出损害股东而利己的行为。为此有必要将所有人与经营者的利益协同起来，即让作为代理人的经营者能够分享公司的增长、分享剩余索取权，从而得以减少所有人的监督成本并降低经营者的道德风险，即所有人通过授予经营者一定数量的股票期权，将他们之间的利益捆绑在一起。

    但是，从上面对委托代理理论的介绍，我们知道该理论的立论基础是理性的经济人假说和公司的所有权与控制权的分离，如果这两个基础不成立，则委托代理理论就不能作为股票期权制度设立的理由，就需要其他理论的支持，否则股票期权就没有存在的依据。首先，将人视为理性的经济人的假说的古典经济学的理论已站不住脚。理性的经济人假说认为人是完全理性的、完全自利的、完全的认知力，也就是说作为代理人的经营者是完全理性的、完全自利的和具有完全的认知能力，他们的行为都是为了自身利益着想、在经营中以完全理性计算、并有能力打理好公司事务。然而，行为主义经济学家、2002年诺贝尔奖获得者、美国普林斯顿大学教授丹尼尔·卡尼曼（Daniel Kahneman）等人认为人具有有限的理性、有限的自利、有限的意志力。他通过研究认为人的行为是有偏好的；常常会考虑沉没成本（已投入的无可挽回的成本）、并受其影响；人有时也会作出利他的行为。即现实中的人是具有上述三个有限的特点的。因此理性经济人的假说受到了极大的挑战。其次，所有权与控制权分离在中国并不存在。中国的上市公司据2003年的统计有1285家，绝大多数为国有企业改制而来，国有股与法人股占控制地位，存在国有股一股独大的现象，公司的经营者（实际控制权人）为国有股股东所指派，即中国的上市公司并不存在所有权与控制权的分离。尽管上市公司的股权分置改革已进行到第59批（至2006年11月），但这种现象并没有得到改变。这说明以委托代理理论说明股票期权的合理性并在中国的上市公司中推行并没有说服力。至少可以说在以国有股占主导控制地位的上市公司实行股票期权还没有合理的理论依据。然而2005年12月中国证监会所推行的《上市公司股权激励管理办法》（试行）就是主要要在这样的公司中实行，这不得不让人们思考决策者们的用意何在，不得不让人们回忆起当年炙手可热的管理层收购而在当今却不得不叫停其原因何在。

    三、股票期权的权利性质及其与公司债权、中小股东权益的关系

    股票期权指的是高管人员依其与公司的股票期权协议达到公司的经营目标后可以享有的选择行权与否的权利，因而它是公司内部权利的安排。根据股票期权实施的四个步骤——授予、等待、授权、行权，而表现不同的权利性质。当授予期时是公司对高管的一种要约，这时还不是权利，等待期不发生权利的产生和变化。在授权期表现为高管对购买公司股票的期待权，k而在行权期表现为对公司享有请求按一定价格购买一定数量的公司股票的请求权——即债权。债权的本质，系有效受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，乃债权的作用或权能。l所以股票期权从其最后权能来看是一种债权。      

    我们知道权利是有界限的，权利之间也可能有冲突的。这种公司内部人之间的股票期权作为一种内部债权与公司对外的公司债权在冲突的情况下就有一个孰优孰劣的问题。当股票期权的设定并没有得到公司债权人的事先认可时（事实上公司也不可能就期权的设定征求公司债权人的意见），股票期权受益人（即高管人员）的行权在公司资不抵债的情况下应受到公司债权人的限制，因为公司的全部资产是作为对外债务的担保。当然债权人有权利在高管人员行权时要求他们担保公司资产大于债务，否则不得行权。从而我们可以得出一个结论，即公司高管享有的股票期权这种债权会对公司外部债权产生影响，或可能损害外部债权人的利益。这种分析并不是说上述两种权利必然冲突，而是说在可能实行股票期权的公司如民营公司在期权设计中应考虑这个问题，否则外部债权人有权请求撤销高管的行权。

    股票期权与中小股东权益之间的关系与股份的分散程度相关，当股份比较分散时，股票期权的设定对后者的影响不大。但是，当公司存在一股独大这种控制股东时，对后者就是一种利益剥夺，使得本应由中小股东获得的股利在股票期权设定后重新分配至大股东或其代言人，从而造成不公平。这种股票期权的设定减少了中小股东股利的取得，可能成为大股东排挤中小股东的手段。在中国的上市公司中，由于存在国有股股东，中小股东对股票期权的设定与否实际上并无决定权，其表决对该制度的实行与否不产生影响，那么股票期权的设定并不一定体现他们的意志，而更可能不是他们的意志。公司的代理人公司的高管同时是国有股东的代言人，他们在设计股票期权的授予条件及价格时必然从利于股票期权的获得及行使上考虑，从高管本身的利益考虑而不是从全体股东包括中小股东的利益加以考虑。上述分析得出的结论是在国有股占控制地位的上市公司中实行股票期权对中小股东的权益保护并不具正当性。

    四、实施股票期权的法律依据不足

    中国证监会于2005年12月31日颁布的《上市公司股权激励管理办法》（试行）（以下简称《办法》）是目前作为股票期权实施的部门法规，它明确规定依据《公司法》和《证券法》而制定。然而，我国的公司法并没有为股票期权的实施提供法律依据。（1）公司法的授权资本制不能为上市公司解决激励的股票来源。公司法第八十一条规定发起设立的股份有限公司设立时未缴足的资本必须于二年内由发起人缴足，采取募集设立的其注册资本为实收资本。可见，上市公司并不能在设立时预先留存未发行的股份用于股票期权激励。（2）上市公司不能轻易通过发行新股解决激励所需的股票来源。我国《证券法》第十三条第二款规定上市公司非公开发行新股需符合证监会规定的条件及经其核准。这样上市公司在设定股票期权计划并按规定备案后并实施，也无法保证一年后或几年后当公司需要股票给予激励对象时，证监会就会批准上市公司的新股发行申请，因为时下公司的财务等状况并不必然符合新股发行的条件，这可能导致通过这一途径获得股票来源的计划落空，而必须寻求他途。（3）通过回购本公司的股票也不能解决激励所需股票来源。《公司法》第一百四十三条规定公司可以回购本公司的股份用于奖励本公司职工，但所需的收购资金应属税后利润并在一年内将所购的股份转让给职工。即使这里将职工作广义的解释包括高管人员，也无法保证公司有税后利润购买用于激励的股票。另外，法律规定所购股份仅能留存一年，而不给予公司机动性，这从另一方面使得公司在年度会计报表上做文章，将利润移前或推后，导致会计上的造假现象。上述分析得出结论是上市公司无法或不易根据证监会的《办法》第十一条的规定“（一）、发行新股；（二）、回购本公司的股份”解决股票来源。严格按照公司法、证券法及上述办法的规定必然造成实践中无法实施股票期权，除非修改刚修改的公司法、证券法。

    五、现阶段证卷市场、公司治理结构的状况，上市公司不宜实施股票期权

    证券市场分为强势、弱势及无效市场。我国的股票市场不是无效也是弱势的，即公司经营状况等信息基本上不由股价所体现。高管的经营业绩并不能在股市中得到说明，股价的上升与经营业绩并没有必然的关系。股票期权的设计是建立在市场是有效的前提下，否则期权的授予条件设计、行权的条件、行权的价格设定等等将无法进行或没有意义。比如尽管经营者经营业绩不错，公司的实际资产也得到显著增加，但是行权时的股价比授予期权时约定的购买价还低，经营者的期待就会落空，而这种现象在中国不规范、易受操纵、存在内幕交易、信息不公开及信息披露不及时等情况下可能是常态。那么这将反过来增加经营者的道德风险，使得经营者更愿意从事使公司可能蒙受巨大损失的高风险的交易行为（尽管是合法的），尽早取得期权利益，而不愿意谨慎行为，因为他们最多可能失去的是期权利益，而不会增加他们本身其他损失。

    上市公司中国有股独大的状况导致董事会由国有股东操纵，公司的主要经营者由国有股东委派，而不是从经理人市场中选任，更何况也没有建立这样的市场。在这样的上市公司中，实际上国有股东通过董事会操纵了股东大会，监事会组成人员无法起监督作用，独立董事成为摆设。这与实行股票期权要求的完善的公司治理结构要求差距甚远。

    以上分析说明在弱势市场下，由国有股东控制的上市公司不宜推行股票期权这种激励方法。

    六、中外股票期权实施例子，说明普遍推行股票期权不当

    我国于《办法》实行前即2006年1月1日前并没有推行完全意义上的股票期权的上市公司，实行的所谓“股票期权”都是变了样的，如此前在北京、武汉及上海实行的股票期权的三种模式。实践中也没有关于由于实行股票期权使得公司效益显著增长的案例，倒是有关于增加经营者义务的例子，如必须购买股份。当然，并不是说在上市公司中实行完全意义上的股票期权就能有好的效果。百度公司是在上市前实行股票期权的，2005年美国上市后持有期权的高管及普通员工都获得了巨大的利益，这是非上市公司成功的案例。m科技股泡沫的破裂，微软股票持续走低，行权价格高于当时市价，使期权没有价值。这样，微软公司执行总裁斯蒂芬·鲍默于2003年7月宣布微软取消股票期权，而转向运用限制性股票进行激励。这不得不让我们思考股票期权是不是任何公司及公司任何状态下都是可行，也许对成长期公司及股市总体处于上涨阶段才可能有效。

    结论：理论与实践说明中国上市公司不宜普遍推行股票期权

    通过对股票期权所依据的经济学理论——委托代理理论的质疑，以及分析该理论并不适合于中国的上市公司，因为它运用于所有权与控制权分离的公司，而我国上市公司普遍是所有权与控制权合一，分析了我国的弱势证券市场及不完善的治理结构状况，分析了实行股票期权可能对债权人、中小股东权益带来损害以及现阶段法律依据的不足，并结合股票期权在中外的实践，说明在中国的上市公司中不宜普遍推行股票期权，可以采取如限制性股票激励等方法。